A DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO DE FETOS ANENCÉFALOS NO DIREITO BRASILEIRO.

UMA ANÁLISE DA VOTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL-54/2012.

 

Leonardo Arruda de Oliveira.

 

RESUMO: O presente artigo desenvolve uma análise crítica da função jurisprudencial no direito brasileiro no julgamento da ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 54/2012 que descriminou a prática abortiva efetuada contra fetos anencéfalos. Sob um aspecto jus filosófico resgatou-se o caráter antropológico e sociológico na abordagem e desenvolvimento da temática. Buscou-se a compreensão da função da jurisprudência no direito brasileiro, o modo de operação das ações de arguição de descumprimento de preceito fundamental e um apanhado ideológico das opiniões dos principais grupos sociais envolvidos na discussão. O direito à vida sob uma análise moralista permeou grande parte do trabalho, apesar de ter-se apresentado em diversos momentos às opiniões divergentes, sobretudo uma concepção sob o enfoque da viabilidade da vida intrauterina, de forma que o fechamento se deu em torno de uma crítica à invasão de competência entre os poderes da república ancorada sob o aspecto da impossibilidade dos tribunais em inovarem no direito, de modo que sobre o Estado legalista de Direito vigente, tais práticas geram conflitos de competência entre Poder Legislativo e Poder Judiciário.

 

PALAVRAS CHAVES: ABORTO. ANENCÉFALO. JURISPRUDÊNCIA. DIREITO. VIDA. SOCIEDADE. PODERES.

THE DECRIMINALIZATION OF ABORTION ANENCEPHALIC FETUSES THE BRAZILIAN LAW.

AN ANALYSIS OF VOTING IN THE SUPREME COURT FEDERAL claim of DDESCUMPRIMENTO PRECEPT OF FUNDAMENTAL-54/2012.

 

ABSTRACT: This article provides an analysis of the judicial function in Brazilian law in the trial of the action of invoking a breach of a fundamental precept No. 54/2012 which decriminalized abortion practice made against anencephalic fetuses. From a philosophical point jus bought himself an anthropological and sociological approach and the development of the theme. We sought to understand the function of jurisprudence in Brazilian law, the operation mode of action of the complaint comply with fundamental concepts and ideological views of the main overview of social groups involved in the discussion. The right to life under a moralistic analysis permeated much of the work, although it is presented in several times to differing opinions, especially a conception under the approach the feasibility of intrauterine life, so that the closing took place around a critical to the invasion of competence between the two branches of government anchored in the aspect of the inability of courts to innovate on the right, so what about the legalistic rule of law that we live in such practices create conflicts of powers between legislature and judiciary.

 

KEYWORDS: ABORTION. ANENCEPHALIC. JURISPRUDENCE. RIGHT. LIFE. SOCIETY. POWERS.

INTRODUÇÃO

A partir do entendimento da Corte mais alta do ordenamento jurídico brasileiro (Supremo Tribunal Federal) que optou por descriminar o aborto para os casos de fetos anencéfalos em 2.012, a discussão em relação ao Direito à vida tomou maiores proporções no cenário político nacional.

Até a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, as práticas de aborto só eram possíveis em casos de estupro com a finalidade de interrupção da gravidez decorrente deste ilícito e/ou quando colocasse em risco a vida das gestantes, conforme disciplina o parágrafo primeiro do artigo 128, incisos I e II do Código Penal Brasileiro.

O direito à vida é um Direito soberano no ordenamento jurídico brasileiro, precede todos os demais direitos, é algo que parte do clamor da sociedade e de muitas correntes ideológicas, sobretudo a bancada religiosa presente no Congresso Nacional que se opõem, constantemente, ao teor ideológico-normativo explícito na lei penal permissivo no tocante ao aborto e que se fez presente na decisão proferida pela Suprema Corte.

Há elementos suficientes no ordenamento jurídico capazes de justificar as teses que apoiam e as que divergem do conteúdo deste preceito legal.

Assim, uma análise jurídica, moral e constitucional minuciosa das correntes ideológicas envolvendo esta temática é de suma importância para se definir os rumos a serem adotados pelo ordenamento jurídico brasileiro, no que diz respeito a evolução dos fatos sociais.

Nesse sentido, perdura a discussão a respeito da similaridade existente entre os valores sociais e a imperatividade presente na norma penal. Movimentos feministas lutam pela regulamentação e descriminalização da prática abortiva em qualquer circunstância, em contrapartida, os defensores do direito a vida se apoiam nos direitos do nascituro como oposição aos ideais feministas.

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Na data de 21 de maio de 2.014 havia sido aprovada a portaria 415 do Ministério da saúde que regulamentava o aborto gratuito pelo SUS, tal portaria foi revogada uma semana após, devido à pressão, sobretudo da bancada religiosa do Senado e da Câmara Federal e dos defensores do Direito à vida.

O presente artigo tem como fundamento, apresentar os ideais dos lados opositores associando-os a uma análise jurídica da questão, feita sob o crivo da imparcialidade e do emprego de técnicas jurídicas de estudo competentes.

A visão constitucional, a visão doutrinaria e a visão jurisprudencial sobre a temática são, antes de tudo, premissas indispensáveis para se formar uma opinião a respeito. Com isso, a abordagem técnica do tema é o núcleo deste texto.

CAPÍTULO I – O PARALELO ENTRE O DIREITO E A SOCIEDADE

Antes de adentrar na discussão que envolve o direito à vida, faz-se necessário entender como as ciências jurídicas se operam ideologicamente na sociedade, qual a função delas no tocante à estruturação e à organização social.

O Direito existe única e exclusivamente em função da sociedade, não há como se falar em subsistência jurídica sem a sociedade. Nesse sentido, a norma jurídica seria uma expressão dos interesses sociais e uma resposta às suas necessidades, logo, o ordenamento jurídico tem a função de servir à sociedade, garantindo os desejos emanados do senso coletivo.

Nesse sentido, o jurista Paulo Nader considera em uma de suas obras:

A vida em sociedade pressupõe organização e implica a existência do Direito. A sociedade cria o Direito no propósito de formular as bases da justiça e segurança. Com este processo as ações sociais ganham estabilidade. A vida social tornar-se viável. O Direito, porém, não é uma força que gera, unilateralmente, o bem-estar social. Os valores espirituais que o Direito apresenta não são inventos do legislador. Por definição, o Direito deve ser uma expressão da vontade social e, assim, a Legislação deve apenas assimilar os valores positivos que a sociedade estima e vive. O Direito não é, portanto, uma fórmula mágica capaz de transformar a natureza humana. Se o homem em sociedade não está propenso a acatar os valores fundamentais do bem comum, de vivê-los em suas ações, o Direito será inócuo, impotente para realizar a sua missão. [NADER. 2013, pág 21].

O autor levanta pontos importantes no tocante à relação entre o Direito e a sociedade. Primordialmente, a sociedade deposita nas ciências jurídicas o dever de formular as bases de justiça e segurança em prol do bem-estar social.

Assim, seja qual for a sua forma de expressão, o Direito está vinculado ao anseio social, aos interesses que emergem na sociedade como um todo, visando garantir que os acontecimentos fujam o menos possível da ordem natural estabelecida de forma anterior à própria organização social.

Todo agrupamento de pessoas pressupõe a existência de reunião física de seres e pensamentos. Assim, através da experiência de um convívio social aliada a experiência individual de cada um, diversos pensamentos acerca da maneira ideal de se viver emergem-se edificando o interesse social.

Por muitas vezes esses pensamentos entram em confronto, pois cada ser tem em sua experiência um modo de enxergar a sua realidade. Não há como exigir, no convívio social, a existência de uma única forma de se pensar e encarar a realidade, pois de acordo com a experiência de cada ser que compõe uma organização social, esses adotarão para si princípios e valores que formarão sua experiência e que vão trazer para si formas ideais de se viver, ressaltando-se que essa tal forma ideal, mergulha intensamente no campo do subjetivismo, sendo impossível sua padronização.

Nesse sentido, surgem na sociedade diversas ideologias que, em uma mesma limitação espaço-temporal, podem se completar ou conflitar. O próprio convívio fará uma seleção natural de quais ideologias a sociedade deseja absorver, sendo essa predominância estabelecida pelos grupos sociais mais empoderados.

A partir daí, essa sociedade começa a impor valores e ideais que deverão ser adotados como regra por todos aqueles inseridos nesta civilização. Neste exato momento surge a necessidade de possuir um instrumento capaz de impor tais ideais às pessoas, ainda que elas sejam adeptas de correntes diferentes, de forma que o ideal predominante será a denominada: vontade social.

Neste marco social inicia-se a atuação das ciências jurídicas. Quando Paulo Nader [2.013, pág. 145] assegura que ‘o Direito não é uma formula capaz de modificar a natureza humana’ compreende-se que o dever fundamental do Direito é a garantia de aplicação dos valores que já existem na sociedade, valores esses essenciais para que se possa conviver harmoniosamente, que podem ser compreendidos como os anseios por justiça e segurança, como bem levantado pelo autor.

Por isso, o Direito deve preservar os valores soberanos, assim considerados por toda coletividade, valores que possuem o objetivo de garantir uma vivência social justa e segura, onde, de acordo com os fatores históricos e naturais que formaram, aquela sociedade capacitará a vivência coletiva, harmoniosa e pacífica.

Entretanto, da mesma forma que a sociedade motiva a criação e transformação do Direito, as ciências jurídicas têm o dever de impulsionar a evolução dos pensamentos e fatos sociais. Com isso, a modernização dos conceitos relativos ao bem-estar social pode ser inserida na sociedade pelo próprio Direito, propiciando assim a evolução social, qual seja, uma mutação constante nos anseios e necessidades presentes naquele contexto.

Com isso, o Direito é a grande porta da evolução social, é na ciência jurídica que a sociedade encontrará apoio para conseguir acompanhar o tempo, as grandes descobertas, as novas ideologias.

Ainda em sua obra Paulo Nader enaltece:

O Direito, na atualidade, é um fator decisivo para o avanço social. Além de garantir o homem, favorece o desenvolvimento da ciência, da tecnologia, da produção das riquezas, o progresso das comunicações, a elevação do nível cultural do povo, promovendo ainda a formação de uma consciência nacional. [NADER. 2013, pág 32].

A evolução dos fatos sociais é algo inevitável e valioso para a sociedade, somente a partir desse acontecimento a sociedade pode modificar conceitos e apresentar soluções para que o convívio possa se embasar nos novos ditames de justiça.

Da mesma forma é ilógico não se conformar com a evolução do Direito, ao acompanhar as diversas práticas sociais inéditas que emergem na sociedade, o Direito precisa reformular seus conceitos a fim de se evitar opressões de pensamento, sobretudo a fim de evitar que o interesse individual ou de determinadas minorias sobressaiam à vontade social.

Nesse aspecto, o grande desafio enfrentado pelo Direito é identificar a vontade social e impedir que esta se conflite com o valor da justiça, que é a grande base do Direito na sociedade.

Garantias como a igualdade de direitos entre todos; o direito a vida, a livre manifestação de pensamento; a dignidade da pessoa humana; a liberdade individual são valores marcantes da sociedade brasileira na atualidade, destarte, a ordem natural do convívio social predispõe a garantia desses direitos, tanto que todos eles e mais alguns estão consagrados no texto da Constituição Federal de 1.988.

Todos considerados pelo §4º do artigo 60, cláusulas imutáveis da nossa carta magna, esses direitos são indispensáveis para se alcançar a justiça e o bem estar social. O fato é que, exatamente entre esses princípios que ocorre o conflito inerente a temática central deste trabalho.

O Direito visando atender aos diversos clamores sociais, em um primeiro momento propiciou a construção jurisprudencial envolvendo o aborto dos anencéfalos, em um segundo momento vem debatendo, nos âmbitos do Legislativo e do Judiciário, novas formas de se regulamentar as práticas abortivas.

Com isso, outras correntes ideológicas levantaram bandeiras oposicionistas alegando afronta ao chamado mais fundamental dos direitos, o direito à vida. Assim, as ciências jurídicas se encontram diante de um impasse social, e deve se posicionar ante a esses conflitos, buscando acima de tudo a segurança; a justiça em prol do bem-estar social.

Ocorre que, para que as discussões prossigam é necessário compreender tecnicamente as funções da lei e da jurisprudência no ordenamento jurídico brasileiro.

CAPÍTULO II – A LEGALIDADE E A FUNÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO.

Os fatos que subsidiaram as discussões em epígrafe emanaram de institutos jurídicos diferentes, um de natureza jurisprudencial e outro legal. A grande precursora das deliberações inerentes ao direito a vida é a construção jurisprudencial referente à desclassificação criminosa da conduta abortiva de fetos anencéfalos em 2.012 [ADPF 54. 2012, STF]. Já os acontecimentos mais recentes circundam a aprovação e publicação da lei 12.845 de 1º de Agosto de 2.013 que entrou em vigor na data de 1º de novembro do mesmo ano.

Ambas se apresentam de modo distinto no nosso ordenamento jurídico, pois compreendem dois institutos diversos. Uma norma adveio de uma lei que se submeteu ao processo legislativo, já a questão dos anencéfalos não consiste em um ato formalmente normativo, mas sim, em uma construção jurisprudencial a respeito da descriminalização das práticas de aborto cometidas em razão da anencefalia.

Quanto aos seus efeitos no mundo jurídico ambas são completamente diversas. Uma institui um direito através da lei, obedecendo a norma do art. 5º, II da Constituição da República de 1988; já a construção jurisprudencial elaborada pelo Supremo no tocante aos fetos anencéfalos possibilita a admissão de uma prática, mas não garante a coercibilidade e imperatividade, características exclusivas dos atos submetidos ao processo legislativo; tendo como principal objetivo esclarecer a forma de aplicação de uma lei que vem sendo descumprida, através da hermenêutica jurídica.

Para total compreensão desses efeitos, antes de tudo é necessário formar um ideal a respeito dos conceitos de lei e jurisprudência.

Tanto uma como outra são consideradas pela doutrina fontes do Direito, ou seja, são elementos capazes de impulsionar a criação do Direito e/ou de transformá-lo. Algumas espécies de fontes têm o condão de efetivamente criar as normas jurídicas, exemplo as fontes materiais e formais diretas, outras, por sua vez, influenciam na criação das normas, subsidiam informações capazes de justificar essa criação, exemplo fontes históricas, materiais e formais indiretas.

De acordo com o entendimento doutrinário (Paulo Nader, São Paulo 2.013, pág 166) as fontes formais são os meios pelos quais as normas se expressam, ou seja, através da lei no Direito codificado e através dos costumes no Direito costumeiro.

Com isso no ordenamento jurídico nacional que optou pelo Direito codificado, o único instrumento capaz de criar normas é a lei, sendo considerada essa uma fonte direta. Já a jurisprudência exerce um papel de interpretação das leis e visa esclarecer os preceitos normativos, apresentar a intenção da lei; com isso, o pensamento jurisprudencial pode influenciar o legislador a criar uma lei mais adequada a essa opinião, sendo, portanto considerada uma fonte formal indireta do Direito.

O autor descreve pontualmente a questão:

‘ Para os países que seguem a tradição romano-germânica, como o Brasil, a principal forma de expressão é o Direito escrito, que se manifesta por leis e códigos, enquanto que o costume figura como fonte complementar. A jurisprudência, que se forma pelo conjunto uniforme de decisões judiciais sobre determinada indagação jurídica, não constitui uma fonte formal, pois a sua função não é a de gerar normas jurídicas, apenas a de interpretar o Direito à luz dos casos concretos.’ [NADER. 2013, pág 166].

Apesar de o autor entender que a jurisprudência não é uma fonte formal do Direito, alguns autores a classificam como fonte indireta, já que, apesar não criar normas, a mesma exerce papel fundamental de embasamento teórico para o legislativo as elaborarem.

Portanto, partindo-se dessa premissa cabe a diferenciação técnica dos dois institutos e a justificação dos entendimentos que as sustentam.

A Lei é um ato emanado do processo legislativo que visa mudar fatos jurídicos, criar direitos e/ou alterar os já existentes. A jurisprudência, por sua vez, é um ato emanado do Poder Judiciário, que busca o esclarecimento da lei, sua interpretação.

No Direto brasileiro, vigora o princípio da legalidade. O Estado Democrático de Direito estabeleceu que somente a lei é capaz de conferir direitos e obrigações às pessoas.

Assim, esse princípio, previsto no inciso II do art. 5º da Constituição, revela que todas as relações presentes na sociedade brasileira devem ser regidas por lei.

Assim dispõe o mencionado dispositivo Constitucional:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do Direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; [Em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/.htm. Acesso em 05 de maio de 2.014].

Logo, pelo princípio da legalidade, a imposição de qualquer dever ou atribuição de qualquer direito será feita através da lei, com isso, a instituição de diretos por meios alheios a lei não pode contraditá-la. Assim, a jurisprudência não pode entrar em conflito com a lei para estabelecer uma garantia a alguém.

Quanto à jurisprudência, Paulo Nader discorre perfeitamente quanto a sua impossibilidade de criar direitos:

‘Nos Estados que seguem a tradição romano-germânica, a cujo sistema vincula-se o Direito brasileiro, não obstante alguma divergência doutrinária prevalece o entendimento de que o papel da jurisprudência limita-se a revelar o Direito preexistente. No Estado moderno, estruturado na clássica divisão dos três poderes, o papel dos tribunais não poderá ir além da interpretação ou integração do Direito a ser aplicado. Se os juízes passassem a criar o Direito, haveria uma intromissão arbitrária na área de competência do Legislativo.’ [NADER. 2013, pág 202.]

Assim, a jurisprudência não possui força de criação de Direitos, sua função limita-se na interpretação e integração da lei. No Estado Democrático de Direito Codificado brasileiro, a jurisprudência não tem o condão de criar normas.

III – O PAPEL JURISPRUDENCIAL NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.

Ocorre que além da interpretação e integração das leis, à jurisprudência pode ser atribuída a função de fiscalizar a aplicação da lei e a harmonia do ordenamento jurídico como um todo.

Portanto, ante a existência de várias espécies de normas (Constitucional, complementar federal, ordinária federal, constituição estadual, complementar estadual, ordinária estadual, lei orgânica municipal, etc.) cabe a jurisprudência o exame do diapasão existente entre essas leis, partindo sempre do princípio da hierarquia das normas.

Desse modo, o ordenamento jurídico é um campo harmônico de normas, de certo que a Constituição é a lei suprema, e todas as espécies de lei que se encontram abaixo dela devem estar em harmonia com o seu conteúdo. A jurisprudência, os princípios gerais do Direito, a doutrina jurídica e a analogia são os demais elementos que integram o ordenamento jurídico, sem possuir força de lei, que dispõem de caráter complementar a Lei, auxiliando no preenchimento das lacunas deixadas.

As análises mais notáveis a serem consideradas, no momento, são os controles constitucionais realizados pelo Supremo Tribunal Federal através da Ação Declaratória de Constitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

No caso da prática de aborto em desfavor dos fetos anencéfalos o instrumento utilizado foi exatamente o último. Esse tipo de procedimento visa impedir ou fazer cessar a prática de atos emanados do poder público que contrariem os princípios e direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, sobretudo, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana (Art. 1º, III, CF/88).

Alexandre de Moraes, jurista constitucionalista assim define esse procedimento:

‘Caberá, preventivamente, arguição de descumprimento de preceito fundamental perante o Supremo Tribunal Federal com o objetivo de se evitar lesões a princípios, Direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, ou, repressivamente, para repará-las, quando causadas pela conduta comissiva ou omissiva de qualquer dos poderes públicos.’ [MORAES. 2003. Pág. 644].

Portanto, ao adotar essa medida constitucional, o Supremo Tribunal Federal exerce o seu papel jurisprudencial  a fim de declarar a existência de atos do Poder Público que contrariam as normas, princípios e garantias de Direito Fundamental, podendo se realizar tanto de forma preventiva, no intuito de evitar o acontecimento desses atos, como de forma repressiva, buscando a cessação dos mesmos.

Essa decisão declaratória expedida pelo Supremo Tribunal Federal gera efeitos para todos os órgãos públicos que praticam a afronta aos princípios fundamentais, assim, quaisquer que sejam os órgãos públicos que tinham por hábito a prática destes atos devem fazê-los cessar.

Ainda em relação aos efeitos, além do efeito erga omnes (comum a todos) acima descrito, a decisão proferida gera também efeitos retroativos, ou seja, capazes de voltar no tempo, também conhecidos como ex tunc. Assim, todos aqueles que foram prejudicados pelo ato antes da decisão ser proferida serão beneficiados.

Além disso, a decisão que declara o descumprimento de preceito fundamental tem o poder de vincular todos os juízes e tribunais. Isso quer dizer que apesar, de os julgadores se apoiarem no princípio do livre convencimento ao aplicarem a lei, esses estão vinculados a decidirem em consonância ao dispositivo jurisprudencial.

Com base nisso, é inevitável a indagação: mas, nesse caso, a jurisprudência não estaria criando o Direito? Se, por um lado, o ato de vincular os julgadores a julgar de acordo com a orientação emanada da decisão proferida na arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) pode dar margem para esse entendimento, por outro, deve-se conceber que a tal decisão não criou uma garantia, mas enalteceu a norma Constitucional que outrora havia estabelecido o Direito e constantemente vinha sendo inobservada.

Desse modo, o Poder Judiciário não extrapolou a sua função jurisprudencial, mas tão somente, exerceu a equidade¹ no tocante à aplicação normativa, onde dado o fato social, a aplicação da norma, devido às circunstâncias do caso concreto, vinha ocorrendo de forma errônea, conflitando, assim, com os preceitos fundamentais estabelecidos na legislação soberana.

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1. Uma correção da lei quando ela é deficiente em razão da sua universalidade. [NADER. 2013, pág 132].

De certo que a decisão produzida pela análise da arguição de preceito fundamental não estabelece um novo Direito, mas sim, as diretrizes corretas de cumprimento de uma lei já existente e o fato de exigir a vinculação a todas as instâncias, não passa de um saneamento dos erros inerentes à aplicação das normas empregadas ao fato discutido.

Por conseguinte, é natural o entendimento de que a necessidade do efeito de vinculação das decisões emanadas das ADPFs se coloca a serviço da regular aplicação dos preceitos constitucionais já existentes. Se esta decisão visa garantir uma aplicação justa de um preceito já existente, não há que se falar que a jurisprudência estaria invadindo competência legislativa e produzindo garantias.

Entretanto, é defendido pela doutrina que a jurisprudência não pode exercer esse papel vinculatório, pois, tratando-se de uma função hermenêutica, ou seja, de interpretação da norma, cabe a cada julgador aplicar ao caso concreto a decisão que achar conveniente, de acordo com suas experiências adquiridas na apuração do caso concreto.

Paulo Nader assevera em sua obra:

Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência apenas orienta, informa, possui autoridade científica. Os juízes de instâncias inferiores não têm o dever de acompanhar a orientação hermenêutica dos tribunais superiores. A interpretação do Direito há de ser um procedimento intelectual do próprio julgador. [NADER. 2013, pág. 171].

Contudo, o entendimento doutrinário esbarra no Diploma Constitucional no que se refere às ações diretas de Inconstitucionalidade e as arguições de descumprimento de preceito fundamental. Tanto o § 1º do artigo 102 da Constituição Federal, quanto o § 3º do artigo 10 da lei 9.882/99 estabelecem, por força legal, a possibilidade de se atribuir efeito vinculante a este tipo jurisprudencial.

Isso ocorre, pois o entendimento estabelecido por Nader é um entendimento geral acerca dos efeitos da jurisprudência. Em casos de emergência, como são as decisões proferidas na ADPFs e ADINs, em que os direitos fundamentais estabelecidos vêm sendo violados, os efeitos vinculantes se fazem necessários no intuito de cessarem esses atos de violação.

Alexandre de Moraes sustenta essa tese da seguinte forma:

‘O Supremo Tribunal Federal poderá, de forma rápida, geral e obrigatória – em face da possibilidade de liminar e da existência de efeitos erga omnes e vinculantes – evitar ou fazer cessar condutas do poder público que estejam colocando em risco os preceitos fundamentais da República, em especial, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III).’ [MORAES. 2003. Pág. 644].

 A urgência em se adotar medida capaz de cessar a violação dos Direitos fundamentais faz com que a decisão proferida na ADPF produza todos os seus efeitos assim que publicada, vinculando os demais tribunais que compõem o Poder Judiciário a decidirem em conformidade com o seu resultado. Como tal medida, devido à extrema urgência, não pode esperar por uma produção de lei que regule o tema, a decisão exerce esse papel regulatório de cunho imperativo, ou seja, para melhor adequação social entre fato e direito os efeitos produzidos pela ADPF podem ser invocados em favor daqueles que por ela foram beneficiados.

CAPÍTULO IV – O DEBATE DO DIREITO À VIDA NO JULGAMENTO DA ADPF 54/2012.

Dessa forma processou-se a ADPF 54/2012 que tinha por objetivo o resgate da proteção à dignidade humana, do direito à vida, à saúde e a liberdade das progenitoras de fetos anencéfalos e dos profissionais da saúde responsáveis pelas intervenções cirúrgicas que tinham por objetivo a interceptação desse tipo de gestação, descriminalizando a conduta.

Proposta pela CNTS (Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde), cuja competência para interposição é conferida pela norma contida no artigo 103, X da Constituição Federal, esta Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº 54 do ano de 2.012 (APDF 54/12) teve por objetivo suscitar a discussão referente à responsabilidade criminal dos médicos e pacientes que realizarem a interceptação da gravidez de fetos anencéfalos.

Ao ser deferida por sete votos a dois, a ADPF declarou que a interceptação da gravidez dos fetos anencéfalos, que possa colocar em risco o caráter psíquico das progenitoras, não incide nas práticas criminais previstas nos artigos 124, 126 e 128, I e II do Código Penal Brasileiro.

Em discussão estava o direito à vida e o direito à saúde. Em varias intervenções médicas foram constatadas a necessidade de se abortar fetos que padeciam de anencefalia. Isso ocorria, pois, grande parte desse tipo de gestação terminava com a morte dos fetos, logo após o nascimento ou durante o mesmo. Além disso, várias gestantes apresentavam complicações no parto, gerando um grande número de mortes e de casos de infertilidade ocasionadas pelos partos.

Diante desses fatos, para preservar a vida e a fertilidade das gestantes, por diversas vezes, médicos de todo o país precisavam intervir na gestação, de forma que quando se constatava a anencefalia, era necessário fazer uma intervenção, com o consentimento da gestante, no intuito de se interromper a gravidez.

Entretanto, tais fatos poderiam incidir nas práticas criminosas previstas nos artigos 124, 126 e 128, I e II do Código Penal Brasileiro, gerando sanções tanto para os médicos que realizavam esse procedimento cirúrgico, quanto para as gestantes que os autorizavam. Ante a situação que envolvia o direito à saúde, a CNTS resolveu pleitear a desclassificação dessas práticas como práticas criminosas.

Tal discussão envolvia, entretanto dois preceitos fundamentais previstos na Constituição Federal, o Direito à vida (art. 5º, caput), o Direito à saúde (art. 6º, caput) ambos sob a regência do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, IV). Ao consagrar esses Direitos, o texto constitucional foi incapaz de prever alguns conflitos que pudessem emanar da observância desses Direitos em uma mesma relação social.

Nesse ponto surge a seguinte indagação, qual direito fundamental prevalece sobre os demais: a Dignidade? A Liberdade? A Vida? A Saúde? Quando tais direitos se conflitarem no tempo e no espaço, qual desses deverá prevalecer sobre os demais?

Essa discussão parte da análise de fatores histórico-filosóficos presentes na sociedade desde a Revolução Francesa de 1789. No período que antecedeu esta revolução o respeito à vida e a dignidade eram praticamente inexistentes. Tendo a sociedade que se levantar contra as monarquias absolutistas para se fazer garantir tais direitos.

Com isso, ao longo da evolução histórica viu-se a necessidade de se proteger tanto a vida quanto a dignidade de forma equiparada, passando a serem direitos considerados invioláveis. A forma de proteção mais comum que engloba esses dois direitos é a proteção à Saúde que visa o bem estar físico e psíquico de todos desde à sua concepção.

Assim, o artigo 196 da Constituição em vigor dispõe o seguinte:

‘Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. ’ [Em: planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao , Acesso em: 21 de maio de 2.014.]

Desse modo, em consonância com o referido preceito legal, o Estado possui o dever de garantir o direito à saúde a todos, sem distinção, de forma absolutamente igualitária. Ocorre que, tal garantia esbarra nas ineficiências da prestação dos serviços públicos e na divergência ideológica e científica quanto a forma mais eficaz de se garantir a saúde, em igual condição e de forma plena à todos os cidadãos.

Sob esse aspecto, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, opinou pelo dever de se garantir a saúde das gestantes, sobretudo, em razão do fato de que os fetos anencéfalos sobreviviam apenas minutos após o parto, ou seja, além de lesar o direito a saúde da gestante, havia o risco de se perder duas vidas, a do feto, que era inevitável, e a da gestante, em razão das complicações oriundas desta gestação, cuja interrupção era expressamente proibida pelas normas do Código Penal Brasileiro.

Em contrapartida, o Código Civil Brasileiro em seu artigo 2º prevê os chamados Direitos do nascituro¹ que compreende a vida existente desde a concepção no ventre materno.

Nos dizeres da Civilista Maria Helena Diniz [2005, pág. 15], ao colocar a salvo os direitos do nascituro, a legislação teve por objetivo consagrar a vida desde a concepção, desde a penetração do espermatozoide no óvulo, compreendendo, portanto, as células embrionárias. Alguns doutrinadores, entretanto, acreditam que a lei, ao apresentar a expressão nascituro, referia-se tão somente às vidas que completavam o ciclo da fecundação e chegasse até o útero materno, desconsiderando, portanto as células embrionárias.

Contudo, é viável enfocar a discussão sob o entendimento majoritário da existência de vida a partir da concepção. Nesse sentido, José Afonso da Silva dispõe a respeito da definição de vida:

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1. – Poder-se-ia até mesmo afirmar que, na vida intrauterina, tem o nascituro, e na vida extrauterina, tem o embrião, personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos, ou melhor, aos da personalidade, visto ter a pessoa carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro (Recomendação n. 1.046/89, n. 7 do Conselho da Europa), passando a ter a personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (C.C, art. 1.800, § 3o). Se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas, se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial terá. [DINIZ, Maria Helena. Novo Código Civil Comentado. Editora Saraiva, São Paulo 2005, pág. 15].

‘É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante contraria a vida.’ [SILVA. 2013. Pag. 199].

Em sua ideologia, o autor, também considera a concepção como momento inaugural da vida, e estabelece ainda esta como um processo natural que, se interrompido, contraria o direito vital. Essa corrente ideológica é o principal contraponto ao direito conquistado pela CNTS na ADPF-54/2012.

O direito à existência compreende uma garantia em que todo indivíduo tem o poder de gozar de todos os elementos vitais, segundo a ordem natural das coisas; ou seja, tanto a vida como a morte devem ser algo natural, não podem ser provocadas, produzidas por meios que escapam a essa ordem.

José Afonso da Silva [2.013, pág. 200] na citada obra revela que o Direito a existência é o Direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável.

Nesse sentido, o direito à existência, subespécie do direito à vida, seria ferido quando, por intervenção médica fosse interrompida a gestação, independente dos elementos que a justificassem, contemplando também, nesse caso, a interrupção em razão da anencefalia como forma de resguardar a vida e a saúde da gestante.

Portanto, se a interrupção do processo vital que fugisse dos liames da espontaneidade e da evitabilidade contrariaria o direito à vida, no objeto da ADPF tinha-se um conflito insanável, a opção de uma morte provocada de um ser que não tem qualquer perspectiva de manter a vida ao nascer, ou garantir a vida do feto, podendo gerar a morte natural da gestante, morte esta que poderia ser evitada.

Permeando as discussões tinham-se os movimentos feministas, sindicatos e associações médicas e de Direitos Humanos que pressionavam para liberação do aborto de um lado e, de outro, os movimentos religiosos que defendiam o fato de que a morte é um processo natural e que qualquer intervenção humana contraria a moral, a ética, e o direito à existência, de forma que deveriam se empregar técnicas em prol da salvação de ambas as vidas, tanto do feto anencéfalo, quanto da gestante; como preservação da ordem natural das coisas e das vontades divinas.

Em fortaleza aos ideais humanistas, feministas e sindicais da categoria médica, tem-se as ideologias que apresentam a visão constitucional do aborto:

‘Houve três tendências no seio da Constituinte. Uma queria assegurar o Direto à vida, desde a concepção, o que importava em proibir o aborto. Outra previa que a condição de sujeito de Direito se adquiria pelo nascimento com vida, sendo que a vida intrauterina, inseparável do corpo que a concebesse ou recebesse, é responsabilidade da mulher, o que possibilitava o aborto. A terceira entendia que a Constituição não deveria tomar partido na disputa, nem vedando, nem admitindo o aborto. Mas esta não saiu inteiramente vencedora, porque a Constituição parece inadmitir o abortamento. (…) e, por certo, há casos em que a interrupção da gravidez tem inteira justificativa, como a necessidade de salvamento da vida da mãe, o de gravidez decorrente de cópula forçada e outros que a ciência médica aconselhar. ’ [SILVA. 2013. Pag. 205].

Segundo este entendimento doutrinário, a Constituição Federal estabelece como ordem vigente, a proibição do aborto, mas admite exceções a essa regra quando, por exemplo, haja necessidade de se salvar a vida da mãe, ou em outros casos que a medicina aconselhar. Desta forma, transferiu-se a responsabilidade para as ciências médicas em emitir, obviamente de forma justificada, aconselhamentos a respeito das situações em que seria viável o aborto.

De acordo com esse ideal haveria pleno embasamento para que a CNTS desconsiderasse o aborto como prática criminosa nos casos dos anencéfalos. Ocorre que, as correntes opositoras fundavam-se na supremacia do direito à vida, para justificar seus contrapontos.

Em suma, todos os outros direitos existentes pressupõem o direito à vida, de forma que somente a vida humana é capaz de justificar o nascimento dos demais direitos. Assim, muitos veem o direito à vida como um direito absoluto e que a mesma só poderá ser interrompida pela ordem natural das coisas. Assim, para aqueles que discordam do resultado da ADPF-54, o critério de espontaneidade sobrepõe-se ao critério da evitabilidade.

Tal afrontamento encontra embasamento, sobretudo, nas doutrinas cristãs que exercem papel influente na sociedade no tocante a criação de valores, esses por sua vez, são a causa de existência das normas, pois, a razão para qual o Direito é criado é a garantia dos valores existentes na sociedade.

Neste momento estamos diante da discussão suscitada no capítulo I do presente trabalho, a contraposição de valores sociais. De um lado um grupo social que tende a relativizar o direito à vida e conflitá-lo com o direito à liberdade individual e de outro um grande grupo que tende a defender a ideia absoluta do mesmo.

Conforme exposição anterior, quando ocorre o conflito de valores nos diversos grupos sociais, em tese, o anseio da maioria deve prevalecer. O protetor desses valores é o Direito, a sua aplicação se dá por meio dos órgãos do Poder Judiciário, sendo que no Brasil o Supremo Tribunal Federal é a instância máxima, é o guardião da norma constitucional e optou por acompanhar os protetores dos direito humanos. Não há unâminidade acerca da temática, a própria sociedade está dividida. O certo é que a sociedade brasileira observa a decisão sob duas óticas, uma que assegura ter prevalecido a vontade social, outra que assegura ter prevalecido o direito das minorias.

Os adeptos desta última opinião se fundam na doutrina cristã para defender seus ideais, o direito à vida, desde os primórdios dos tempos, seria a gênese de qualquer outro Direito. Por este motivo, nem a liberdade individual, nem a dignidade da pessoa humana deveria se sobressair quando se conflitassem com ele. A vida é visto como um valor supremo!

Há normas nas diversas vertentes cristãs que defendem essa tese, o catecismo da Igreja Católica, que é uma norma suprema para os adeptos dessa religião assevera o seguinte:

‘2274.  Uma vez que deve ser tratado como pessoa desde a concepção, o embrião terá de ser defendido na sua integridade, tratado e curado, na medida do possível, como qualquer outro ser humano.

O diagnóstico pré-natal é moralmente lícito, desde que respeite a vida e a integridade do embrião ou do feto humano, e seja orientado para a sua defesa ou cura individual […]. Mas está gravemente em oposição com a lei moral, se previr, em função dos resultados, a eventualidade de provocar um aborto. Um diagnóstico […] não pode ser equivalente a uma sentença de morte (54).’ [Em: http://www.vatican.va/archive/cathechism_po/index_new/p3s2cap2_2196-2557_po.html, Acesso em: 21/05/2014.]

A ideia é que se defenda o direito à vida desde a concepção e que o aborto é algo inadmissível sob qualquer forma. Sobretudo, há a ideia de que a medicina, ou qualquer outra ciência, deve se limitar a garantir que o processo vital natural seja mantido.

O início da vida para os Cristãos inicia-se com a concepção e se manifesta como vontade divina. Deus apresentado como o criador de todas as coisas visíveis e invisíveis é o grande detentor do poder sobre a vida, de forma que a ordem natural está sobre o seu controle e o conhecimento humano não deve nela intervir.

Tendo a Bíblia Sagrada como a principal fonte normativa e doutrinária de expressão das normas de conduta, este testamento é categórico em relação ao absolutismo do direito à vida, não apresentando para tanto qualquer exceção ao mesmo o que importa no aborto anencefálico. Segundo os Cristãos, Deus tem o controle sob a genética, sob todos os elementos que constitui a vida, portanto, se a intenção do Mesmo foi a concepção de um ser que padecesse do cérebro, a Sua vontade deveria prevalecer e a gravidez deveria ser levada até o fim, pois faz parte dos planos divinos.

Algumas passagens bíblicas influenciam esse pensamento:

‘Antes de te formar no ventre materno, Eu te escolhi: antes que saísses do seio da tua mãe, Eu te consagrei (Jr 1, 5).- Vós conhecíeis já a minha alma e nada do meu ser Vos era oculto, quando secretamente era formado, modelado nas profundidades da terra’ (Sl 139, 15).’ [Bíblia Sagrada. Editora Pastoral, São Paulo, 2011].

Portanto, para os cristãos, toda criatura concebida seria um escolhido por Deus para levar a boa nova de Cristo para a Terra. Desse modo, a interrupção da vida por meio do aborto contraria as pretensões divinas, faz com que o homem perca a sintonia com o próprio Deus, e sendo, Ele o grande Criador de tudo, ao perder a sintonia com a divindade o homem perde a harmonia da própria vida.

Por estas teorias, entende-se que toda criação, ainda que não se reconheça como tal, é provinda da criação divina. Tais considerações podem parecer impertinentes ao Direito que, no Brasil, tem o Estado Laico como um dos fundamentos da república, mas, na sociedade os comportamentos são muito influenciados pela religião, ainda nos dias de hoje.

Desta forma, a religião não tem o condão de modificar o Direito, mas atua diretamente no comportamento social, atingindo indiretamente as ciências jurídicas, pois já que o Direito vive na sociedade e tem como forma de expressão os valores nela contido logo, a religião exerce um papel auxiliador do Direito no tocante ao controle social.

Paulo Nader assim considera sobre o tema:

“De onde se infere que a doutrina religiosa, enquanto define o comportamento social, é instrumento valioso para a harmonia e benquerença entre os homens. Ao chamarem a atenção para o fato de que a religião é um dos mais poderosos controles sociais de que dispõe a sociedade (…) a injustiça e a imoralidade que diminuem o homem e impedem o desenvolvimento da personalidade, são intoleráveis para as pessoas verdadeiramente religiosas” [NADER. 2013, pág. 221].

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 A religião traz consigo o ideal de homem justo e busca uma convivência pacífica fundada no valor do bem. Logo, a mesma empresta para o Direito vários valores a serem resgatados, em prol do alcance da justiça e do bem comum.

No tocante ao direito à vida, todas as proteções hoje existentes no Direito brasileiro advieram, em sua gênese, dos preceitos religiosos. Por este motivo a religiosidade é a grande matriarca deste Direito e possui regras próprias inerentes ao mesmo, completamente absolutas e extremamente necessárias para o alcance do bem comum.

Por este motivo quando o Direito inova, sobretudo no tocante à vida, põe em risco a educação religiosa, onde aqueles que necessitam se adequar as normas de conduta social impostas pela doutrina religiosa e dispõem de vontade de cumpri-lo se veem impelidos a não praticá-lo em razão da permissibilidade oferecida pelas normas jurídicas.

Essas teses e ideais permearam a votação da ADPF-54 que acabou acolhendo a arguição feita pela CNTS por sete votos à dois. Todas essas questões morais e técnicas foram debatidas e opinadas pelos ministros do órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro.

Os ministros que votaram a favor da ADPF (Marco Aurélio, Maria Rosa Weber, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Carmem Lúcia e Ayres Brito) entenderam não incidir nos crimes do artigo 124, 126 e 128 do CPB os médicos e mães que interrompem a gestação de fetos anencéfalos a fim de resguardar a integridade física da gestante.

Já os ministros dissidentes (Ricardo Lewandowski e César Peluso) mantiveram o tradicionalismo e votaram a favor do direito à vida, ponderando muito acerca da perspectiva de vida e dos direitos dos nascituros. Para esses, os direitos à vida não se compensam e deveriam sempre se buscar garanti-los ao invés de contrapô-los.

O relator do processo, Ministro Marco Aurélio, registrou em seu voto o processamento do habeas corpus 84025-6/RJ, no qual a paciente requereu em sede de liminar autorização para que fosse realizada a interceptação terapêutica do feto anencéfalo que estava colocando em risco à sua saúde. Em primeira instância, o pedido foi negado. Ocorre que, em segunda instância a Desembargadora Giselda Leitão Teixeira proferiu, em síntese, a seguinte decisão:

‘A vida é um bem a ser preservado a qualquer custo, mas, quando a vida se torna inviável, não é justo condenar a mãe a meses de sofrimento, angústia, de desespero.’ [Em: redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador, acesso em: 21 de agosto de 2.014].

Com base nessa justificativa a liminar foi acolhida em segunda instância, rejeitada porém, perante o Superior Tribunal de Justiça. Ao recorrer à instância máxima do STF, devido a grande demora de processamento, ates que a questão fosse decidida, a gestante deu a luz ao feto anencéfalo que veio a morrer sete minutos após o parto.

Nesse sentido, o ministro relator da ADPF-54/12 ressaltou que não haveria no Direito, qualquer outro meio de se solucionar a questão, se não fosse através da referida ação. Isso, porque os processamentos dos feitos julgados perante o STF demoram em média, um tempo maior do que nove meses, referindo-se ao período de gestação do ser humano; assim, os meios processuais existentes seriam ineficazes na prestação jurisdicional de forma que o pedido formulado pela CNTS atendia aos requisitos formais para impetração da referida arguição, conforme explicitado no capítulo III do presente estudo.

Na questão meritória, as principais teses que impulsionavam as decisões dos Ministros do STF eram: a diferença entre interceptação terapêutica e aborto, a perspectiva de vida dos fetos anencéfalos, a laicismo do Estado brasileiro e o estado psíquico da gestante ao manter esse tipo de gestação.

Para o relator do processo, ante o conflito existente deve-se priorizar a efetividade de cada direito, ou seja, entre preservar momentaneamente a vida de um embrião que após o parto sobreviverá apenas minutos ou horas em detrimento das condições salutares da gestante, há que se proteger o direito que perdurará por mais tempo, assim, resguardar a saúde da gestante que perdurará até o fim da sua vida é mais viável que preservar uma possível vida que perdurará, no máximo, algumas horas.

Nesse sentido, destacam-se os seguintes pronunciamentos do ilustre jurista:

A incolumidade física do feto anencéfalo, que, se sobreviver ao parto, o será por poucas horas ou dias, não pode ser preservada a qualquer custo, em detrimento dos direitos básicos da mulher […] é inadmissível que o direito à vida de um feto que não tem chances de sobreviver prevaleça em detrimento das garantias à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à saúde e à integridade física, psicológica e moral da mãe, todas previstas na Constituição. [Em: www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204680, acesso em: 28/08/2014.].

A maioria dos juristas que se mostraram favoráveis a esta corrente, elogiou o dito bom senso do ministro relator. Ante a praticidade de aplicação das normas jurídicas, a decisão proferida corresponde aos ditames preservados pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Para a corrente positivista, o vínculo do Direito com os valores morais e religiosos, outrora preditos por Hans Kelsen, se desvinculam plenamente, o Direito é um instituto que não tem qualquer parte com os demais instrumentos de controle social. Sob essa ótica, a aplicação das normas deve obedecer a uma lógica precisa e segura de forma a propiciar um julgamento eficaz e sem limitações desnecessárias, dando fim efetivo ao litígio que se instaurara.

A decisão proferida pelo ministro relator atende a todos esses ideais, dispõe de uma precisão cirúrgica capaz de satisfazer os anseios sociais da forma, aparentemente, mais justa o possível, entretanto, é viável e recomendável que as decisões proferidas por qualquer tribunal deva, obrigatoriamente, se aterem à lei e, na ausência desta, aos costumes, à analogia e aos princípios gerais de Direito.

Conforme levantada discussão nos capítulos anteriores, a resposta dada pelos tribunais à sociedade deve atender aos anseios de toda a coletividade, pautar-se ante a ausência de leis, nos bons costumes. Portanto, é inegável que o digno ministro do Supremo se preocupou em proteger os direitos das mulheres encontrando a solução que mais atende aos mesmos.

Ocorre que, há que se fazer uma crítica acompanhada de uma ponderação. Atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro tem se preocupado bastante com os chamados direito das minorias, ou seja, tem se preocupado em proteger alguns grupos sociais através de decisões remediativas que têm como único objetivo minimizar os sofrimentos, opressões e ofensas ocorridas e praticadas em desfavor desses grupos, sem analisar a repercussão que tais decisões podem causar ao longo do tempo.

O prejuízo ao promover a aplicação normativa dessa forma consiste no fato de transformar a atuação dos tribunais em decisões meramente reparatórias, ou seja, que visam sanar as injustiças cometidas entre os grupos sociais. Ao atuar dessa forma, a longo prazo, o Direito deixa de ser uma produção difusa e passa a ser uma produção localizada na defesa de pequenos grupos sociais, gerando assim, conflitos ainda maiores.

Exemplificando, ao se instaurar uma política jurídico-protetiva em favor das mulheres, o Direito acaba fortalecendo aquele grupo e enfraquecendo os demais grupos sociais, com isso, a balança da justiça cria uma disparidade muito grande, da mesma forma se, ao contrário, cria-se uma política severa que oprime os direitos feministas este grupo se enfraquece ante os demais desequilibrando novamente a balança da justiça.

No plano prático, qual o prejuízo deste entendimento sustentado pelo Ministro relator? A decisão do mesmo deixou de considerar que para o Direito de Sucessões, por exemplo, o feto anencéfalo quando retirado antes do nascimento não se torna um sujeito de deveres e Direito, mas continua qualificado como um eterno potencial sujeito de direitos e deveres, assim se, por exemplo, um de seus genitores morre após a sua retirada, o feto não se torna um sujeito com direito à sucessão conforme se estabelece os artigos 1.798 e 1800, §3º do Código Civil.

Ao contrário, se o feto anencéfalo nasce com vida, ele passa a ser um efetivo sujeito de Direitos e deveres, podendo inclusive, tornar-se um herdeiro dos seus genitores, qualidade esta, que se perde caso, o mesmo nasça morto. Esse fator se torna decisivo, por exemplo, quando a sucessão se dá nos moldes do artigo 1.790 do referido diploma legal.

Portanto, se mulher que esteve uma única vez com um homem, por exemplo, engravida do mesmo, sendo que ambos não tiveram qualquer relação além do ato sexual que a fecundou, posteriormente a mulher vem a descobrir que o embrião concebido padecerá de anencefalia e resolve interceptar sua gravidez, após a interceptação o pai vem a falecer, deixando bens muito valiosos, pelo fato de a interrupção ter se dado antes da morte do pai, a mulher não terá direito a essa herança, caso a união estável não venha ser reconhecida de forma que a relação entre ambos não se caracterizaria como relação entre companheiros, não existindo, portanto, o direito previsto no artigo 1790 da lei 10.406/02.

Ao contrário, se o pai do feto anencéfalo morre após a sua concepção, antes da intervenção terapêutica e/ou do nascimento com vida, a genitora teria direito à herança nos termos do artigo 1829, II do Código Civil, como herdeira do ser que concebera e/ou dera a luz com vida.

Obviamente, os médicos que realizam a interceptação terapêutica não tem a obrigação de conhecer a respeito da história de vida da pessoa em que realizará o procedimento cirúrgico, bem como, a lei profundamente, de forma que seja capaz de alertar a paciente quanto aos direitos que o feto possui, fazendo com que a mesma deixe de exercer um amparo legal.

Com isso, a decisão cravada pelo Ministro relator acompanhada por outros seis ministros, deixou de analisar pontos importantes a esse respeito, desconsiderando completamente a possibilidade do surgimento de fatos emblemáticos, como o anteriormente apresentado.

Não obstante a tal descuido cometido pelos ministros que votaram a favor da interceptação, a questão ética e religiosa, o enaltecimento dos direitos das minorias e a falta de ponderações jurídicas sobre o tema é algo que deve ser rebatido em tais decisões, pois, ao interpretar a lei, os tribunais buscam esclarecer a essência desta, ou seja, em suas decisões os tribunais deveriam ter o cuidado de analisar o momento em que a lei fora criada e as razões que motivaram a sua elaboração.

Para a medicina a conveniência da interceptação é cristalina, ocorre que como demonstrado, para o Direito, muitas coisas foram deixadas de se analisar, o remedialismo tomou conta da convicção dos ministros e fatos importantes passaram despercebidos. Há que se ousar dizer que tal decisão pode até ter inibido a evolução dos estudos medicinais no Brasil, pois extirpada a necessidade de se pesquisar uma possível cura para a anencefalia, não haverá empenho das ciências médicas para buscar tal descoberta, ou ainda, reduzir em larga escala a busca por esta cura.

Ainda em análise da decisão do ministro relator, um ponto juridicamente favorável foi a fidelidade à natureza do Direito no que diz repeito ao laicismo do Estado brasileiro. Inevitavelmente, as questões religiosas não devem ser condutoras do Direito. Diversas experiências nesse sentido, contempladas, sobretudo, na idade média já comprovaram o quanto podem ser perigosas as imposições religiosas no âmbito do Direito.

Conforme outrora explicitado, tais questões podem até ter significância quando formadoras dos valores na sociedade, mas, nunca deverão ser capaz de atribuir poder jurídico às religiões, pois assim, o caos estará formado.

 Com isso, há que se conceber que a interferência direta das religiões no Direito, não é algo benéfico para o contexto social. Isso ocorre em razão da existência de diversas formas de expressão religiosas existentes no universo. Seria impossível o Direito manter uma comunhão ordenada com todas as religiões, logo, se o Brasil fosse um Estado religioso, teria que optar por uma doutrina, de forma a desprezar as outras, violando diversos Direitos conquistados na primeira e segunda geração dos Direitos fundamentais, como a liberdade individual e de pensamento.

Nesse sentido, o ministro relator fez excelentes ponderações:

“A questão posta nesse processo – inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual configura crime a interrupção de gravidez de feto anencéfalo – não pode ser examinada sob os influxos de orientações morais religiosas […] O Estado não é religioso, tampouco é ateu. O Estado é simplesmente neutro”. [Em: www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe. , acesso em: 28/08/2014.]

Nesse aspecto, não há o que se cogitar, o ordenamento jurídico é neutro e não deve se estruturar sobre a imposição de um pensamento religioso. Contudo, quando este pensamento somente acompanha o anseio social ele deve ser observado, não pelo fato de ser um ensinamento religioso, mas sim, pelo fato de que o mesmo é capaz de formar opinião podendo modificar os valores existentes ou influenciar na criação de novos valores.

A votação a respeito da temática teve como o primeiro voto dissidente, o voto do Ministro Ricardo Lewandowisk. Para conflitar o voto do relator, o ministro focou suas opiniões em duas vertentes: a invasão do Poder Judiciário em matéria que seria de competência do Legislativo, bem como, no fato de que o acolhimento do pleito em questão poderia desencadear diversas outras interrupções de fetos que possam possuir anomalias análogas.

Sob esses aspectos levantados pelo ministro, há que se fazer uma única crítica. Para tanto, enfoca-se no seguinte trecho:

“O STF, à semelhança das demais cortes constitucionais, só pode exercer o papel de legislador negativo, cabendo à função de extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com a Constituição […] Não é dado aos integrantes do Judiciário, que carecem da unção legitimadora do voto popular, promover inovações no ordenamento normativo como se fossem parlamentares eleitos” [Em: www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204680, acesso em: 28/08/2014.]

O fato de que o Poder Judiciário não deve invadir as competências do Poder Legislativo, trazendo inovações ao ordenamento jurídico, é inegável. Ocorre que, da mesma forma, é dever do Judiciário preencher este mesmo ordenamento jurídico, dando uma resposta satisfatória à sociedade ante a insuficiência legal.

Assim, o Judiciário não pode se eximir, também, de sua função hermenêutica de interpretar as leis. Esquivar-se de se pronunciar a respeito de um tema sob a justificativa de invasão de Poderes, é deixar o Judiciário de cumprir com suas funções basilares. Assim, sob esse prisma, não há a necessidade de se inovar, criar um Direito, mas, analisando devidamente às demais fontes do Direito, sobretudo os costumes e princípios gerais, dar uma resposta satisfatória ao anseio social.

O STF não precisava inovar no ordenamento jurídico, mas tão somente, fazer uma análise sistêmica e ponderada das normas constitucionais que se conflitaram com as do Código Penal Brasileiro, haveria o Supremo de manifestar sobre a questão e não invocar a soberania dos poderes da república para se esquivar do fato de ter que se pronunciar acerca da temática. Em alguns momentos da fala do ministro Lewandowisk, essa parecia a intenção. Se realmente era, há que se refletir a esse respeito, pois a lei pode ser falha, mas não é concebível que o ordenamento jurídico seja.

   Já o outro voto dissidente acerca da matéria foi proferido pelo Ministro César Peluso o último Ministro a votar, quando a questão já estava resolvida, não se omitiu e trouxe ponderações que deveriam ter permeado toda a discussão.

Em síntese, o ministro desenvolveu seu voto com base na discussão do momento em que já se existiria vida a ser protegida pelo Direito. Para o mesmo, a questão do aborto de anencéfalos deveria ser declarada improcedente, pois, o processo vital já havia sido iniciado, logo, se havia a necessidade de interromper a gestação retirando o feto anencéfalo, há uma interrupção do processo vital que já havia sido iniciado, logo incorre na violação do bem jurídico protegido, qual seja, a vida.

  Com ênfase nos ditames moralísticos, Cesar Peluso proferiu a decisão que muitos esperavam contemplar como dissidência no julgamento da ADPF-54/2012. Além de repetir as palavras de Ricardo Lewandowisk no tocante à competência do Supremo Tribunal Federal atuando como legislador negativo, Peluso destacou a importância de se defender o Direito à vida antes de se pensar em qualquer outro.

Assim, tanto a liberdade individual quanto os demais Direitos curvar-se-iam ao Direito à vida indicando ser esta a mais precípua de todas as garantias que se podem atribuir ao homem e ao cidadão sujeito de Direitos e deveres.

Os trechos a seguir destacados remetem às falas do Ilustre Ministro

‘O anencéfalo morre, e ele só pode morrer porque está vivo […] abstraída toda especulação quanto à sua viabilidade futura ou extrauterina, nesse sentido, o aborto do feto anencéfalo é “conduta vedada de forma frontal pela ordem jurídica”. O princípio da legalidade e a cláusula geral da liberdade “são limitados pela existência das leis”, e, nos casos tipificados como crime, não há, a seu ver, espaço de liberdade jurídica. […] Os apelos para a liberdade e autonomia pessoais são “de todo inócuos” e “atentam contra a própria ideia de um mundo diverso e plural”. A discriminação que reduz o feto à condição de lixo, a seu ver, em nada difere do racismo, do sexismo e do especismo. Todos esses casos retratam, a absurda defesa e absolvição da superioridade de alguns sobre outros’. [Em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204881. Acesso em 21 de agosto de2.014].

Ao fazer acepção dos anencéfalos quanto as demais criaturas que padecem de anomalias genéticas, o Ministro Cesar Peluso usou o termo reduzi-los a condição de lixo para expressar o seu inconformismo. Nesse ponto, a prática de aborto em virtude da anencefalia,  é compara pelo Ministro à prática de delitos como o ato racista e atitudes preconceituosas evolvendo a diversidade de gêneros sexuais e etc.

Conforme outrora exposto, o Direito a vida é soberano no ordenamento jurídico brasileiro. A razão essencial capaz de justificar a existência de todos os Direitos é a vida humana, se ela não for protegida de forma absoluta, todos os outros Direitos seriam injustificados, inconcebíveis.

Tanto a Dignidade da Pessoa Humana, quanto à liberdade pessoal, dependem do Direito à vida para se tornarem eficazes. Assim, não há possibilidade de se encontrar lógica suficiente na permissibilidade de práticas abortivas de qualquer gênero.

Em relação à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, o posição majoritária que defendeu a legalização interpretativa do aborto de fetos anencéfalo teve como sustentação a potencialidade vital. O questionamento respondido pelos sete votos favoráveis à descriminalização desta prática era: haveria possibilidade de o feto anencéfalo manter suas energias vitais após o parto? Mantendo-as, qual seria a eficácia dessa vida?

Foram constatados nos estudos realizados pelo Supremo, que um percentual de sessenta por centos dos fetos nasceriam com vida, porém praticamente cem por cento não sobreviveriam duas horas após o parto. Assim, entendeu a instância máxima do poder judiciário brasileiro, que não seria conveniente manter uma gravidez em tais condições, que a dor e sofrimento da mulher seriam uma pena dura a se pagar, por um resultado que não representaria a função essencial da vida esperada, resultando assim, no entendimento de que inexistiria potencialidade vital nos fetos anencéfalos.

Portanto, ADPF-54/2012 concluiu que, apesar de existir vida no feto anencéfalo, esta vida não seria viável, ou ainda, não seria uma vida aproveitável. Independente das diversas justificativas e pontos de vistas aqui apresentados, na atualidade, em razão da decisão proferida pela ADPF54/2012, vigora a descriminalização das interceptações terapêuticas com a finalidade de retirada de fetos anencéfalos,

CONCLUSÃO

Assim, a inviabilidade da vida intrauterina elencada como a maior justificativa para o Supremo descriminar a prática abortiva de fetos anencéfalos justificou a descriminalização do aborto em fetos anencéfalos.

Na sociedade atual, ante a existência de diversos conflitos de valores ideais, a justiça em sua função organizacional, dotada de uma imparcialidade cega, deve promover o bem-estar social e o Direito é o instrumento, a ciência utilizada para se atingir esse fim. Portanto, no âmago da sociedade, o estado organizado e ao mesmo tempo justo é o grande objetivo a ser alcançado por todos. A harmonia entre os seres que compõe esta sociedade é o grande desafio enfrentado pelo direito.

Desse modo, a proteção ao direito à vida é de suma importância e deve se estruturar sob a observância dos caracteres da Generalidade e Abstratividade da norma jurídica, onde ela deverá atingir à todos sem distinção e contemplar o maior número de situações possíveis para ser viável e eficaz.

Nesse sentido, o direito à vida é excepcionalíssimo, pois, ele é a garantia que permitirá a eficácia de todos os demais direitos. Cada decisão ou produção legislativa que tiver por objetivo limitar essa onipotência da vida deverá resgatar todas as conquistas históricas da sociedade como um todo, cada luta, cada hegemonia quebrada que permitiu a evolução do Direito, evitando assim, uma regressão jurídica.

Ao se questionar a viabilidade de uma vida, dever-se-ia, primordialmente, avaliar os prováveis efeitos que o fato desta não se iniciar produziria num contexto social a médio e longo prazo. Diversas dificuldades desenvolvem no homem o poder de superação e torna suas conquistas mais valiosas. O embate entre a moralidade e a comodidade gera inúmeros conflitos, no qual cada pessoa, cada grupo social defenderão suas ideias. Ao direito cabe a realização de um estudo social e antropológico capaz de prever os efeitos que as mudanças produzirão em todo seu território de aplicação.

O trabalho em rede, que propicia a troca de informações entre os diversos campos de conhecimentos existentes, parece ser um dos fatores mais eficazes na promoção e elaboração de leis justas. Infelizmente, no ordenamento jurídico brasileiro o direito sumulado tornou-se uma prática corriqueira e muitos acreditam ser este o campo das ciências jurídicas que está mais blindado a erros. Contudo, há que se conceber que tal prática, atualmente, não vem cumprindo nenhuma das funções das ciências jurídicas, deixando de promover a organização social e, principalmente, à justiça.

O trabalho de prevenção de um mal social é o ponto de equilíbrio desejado pela Justiça é o grau máximo em que o bem-estar social pode atingir. Entretanto no ordenamento jurídico brasileiro tanto a produção legislativa quanto a jurisprudencial se limitam à remediação desses males.

Os grupos sociais, por sua vez devem ser ouvidos e todas as demandas serem incansavelmente debatidas, mas para isso acontecer, os órgãos do Poder Legislativo e Judiciário precisam criar meios eficientes para garantir uma democracia mais participativa, convocar audições públicas e plebiscitos, referendos sobre temas de grande repercussão na sociedade para que todos participem da construção do bem-estar social.

Com isso, evitaria a concentração de poder no judiciário e adequar-se-ia ao estabelecido na Constituição Republicana de 1.988, onde cada poder sujeita-se à sua devida competência, pondo fim à sensação de se viver em um Estado Aristocrático de Direito, onde os tribunais proferem decisões em que não se contempla o reflexo da vontade coletiva.

No tocante ao Direito à Vida, ante a todos os aspectos levantados, há que se concluir que o mesmo deveria ser mais respeitado por ser um direito basilar de toda à sociedade. A incerteza gerada pela perspectiva de vida existente nos anencéfalos não pode servir como um fato justificável para se lesar o direito desses fetos, de forma que não apenas em referência à moral, as ciências jurídicas podem sofrer diversos danos que emergem a partir dessa decisão. A vida deve ser protegida em caráter absoluto e obedecer a sua ordem natural, toda intervenção humana em oposição à ordem natural contraria a finalidade máxima do direito que é a incessante busca pela justiça.

Por fim, ante a problemática sugerida, verifica-se que o direito brasileiro fora infeliz no processamento da ADPF-54/2012, pois possibilitou ao Poder Judiciário inovar no direito e criar garantias cuja competência, constitucionalmente, é atribuída ao Legislativo. Na questão meritória simplesmente ignorou o maior direito existente, a fim de garantir certo comodismo às gestantes de fetos anencéfalos. Houve, então, uma disparidade enorme na valoração e importância dos direitos conflitantes, de forma que, a garantia de menor importância para a vida social sagrou-se vencedora, algo lamentável, irracional e inconcebível.

O ordenamento jurídico brasileiro encontrará muito trabalho em um futuro próximo, pois em decorrência do resultado da ADPF-54/2012, a relativização ao direito à vida ganhará força e poderá atingir o clamor social, pressionando, sobretudo o Poder Legislativo, para que se promulguem normas em diapasão com esses ideais, de forma que os Poderes da República não estão devidamente estruturados para atender esse clamor. Essa questão deveria estar prevista e cuidadosamente discutida na ADPF-54/2012, evitando, assim, possíveis surpresas no âmbito jurídico-social.

O direito à Vida e a Dignidade são conquistas históricas consagradas desde a primeira declaração dos Direitos Humanos. Entretanto a vida humana ou a sua potencialidade é o motivo pelo qual desmembram-se todos os direitos sendo protegidos desde os primórdios da Criação e sendo, no âmbito religioso, a bem mais valioso a se proteger. A relativização do Direito à vida é um grande perigo para qualquer sociedade. Seja pro meio de controles de Natalidade ou de escolha de uma vida em substituição a outra essas limitações impostas ao direito a vida são cruéis, pois viver ou gerar uma vida não é uma escolha pensada, mas sim um resultado natural da finalidade existencial do homem.

O homem existe somente em função da vida e para gerar vida, portanto contrariar essa própria vida é contrariar a própria existência do ser humano e do planeta que o abriga, pois a própria Terra é a grande fonte de vida os componentes biológicos que formam o ecossistema terrestre é uma composição propícia a fecundação de todos os seres. Logo, este planeta existe para emanar vida, sendo inconcebível acreditar em justiça quando se contraria a ordem natural da vida terrestre.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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